DOCUMENT DE TRAVAIL

ORDONNANCE DU TRIBUNAL (troisième chambre)

17 octobre 2016 (1)

« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne verbale Gehen wie auf Wolken – Marque constituée d’un slogan publicitaire – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Recours manifestement dépourvu de tout fondement en droit »

Dans l’affaire T‑620/15,

Orthema Service GmbH, établie à Rotkreuz (Suisse), représentée par M^e M. Gail, avocat,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. M. Fischer, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 1^er septembre 2015 (affaire R 404/2015-4), concernant une demande d’enregistrement du signe verbal Gehen wie auf Wolken comme marque de l’Union européenne,

LE TRIBUNAL (troisième chambre),

composé de MM. S. Papasavvas (rapporteur), président, I. S. Forrester et C. Iliopoulos, juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 9 novembre 2015,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 8 février 2016,

rend la présente

Ordonnance

Antécédents du litige

1 Le 29 juillet 2014, la requérante, Orthema Service GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Gehen wie auf Wolken.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 10 et 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, notamment, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

– classe 10 : « Articles orthopédiques, en particulier semelles intérieures » ;

– classe 25 : « Vêtements, chaussures, en particulier semelles intérieures ».

4 Par décision du 18 décembre 2014, l’examinateur a refusé la demande d’enregistrement, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, pour les produits visés au point 3 ci-dessus, au motif que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.

5 Le 13 février 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de l’examinateur.

6 Par décision du 1^er septembre 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En substance, elle a considéré que le public pertinent, composé du consommateur final germanophone, comprendra aisément l’expression « gehen wie auf wolken » (marcher comme sur des nuages) comme une indication d’une sensation générale de bien-être. En particulier, elle a relevé que, associée à des semelles intérieures et à des vêtements, la marque demandée se limiterait à un message publicitaire élogieux, dans la mesure où elle soulignerait les qualités positives de ces produits et informerait le public pertinent de la sensation de bien-être et de confort qu’ils procureraient. Quant à l’invocation par la requérante de sa demande parallèle de marque de l’Union européenne Walking on Clouds, la chambre de recours a considéré qu’elle n’était pas pertinente dans la mesure où les termes utilisés par ladite marque étaient issus de l’anglais. Partant, la chambre de recours a constaté que la marque demandée n’était pas apte à identifier les produits visés et à remplir la fonction d’origine d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

Conclusions des parties

7 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner l’EUIPO aux dépens.

8 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

9 Aux termes de l’article 126 du règlement de procédure du Tribunal, lorsqu’un recours est manifestement irrecevable ou manifestement dépourvu de tout fondement en droit, le Tribunal peut, sur proposition du juge rapporteur, à tout moment décider de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure.

10 En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les pièces du dossier et décide, en application de cet article, de statuer sans poursuivre la procédure, et ce même si une partie a demandé la tenue d’une audience [voir ordonnance du 7 juin 2016, Beele Engineering/EUIPO (WE CARE), T‑220/15, non publiée, EU:T:2016:346, point 12 et jurisprudence citée].

11 À l’appui de son recours, la requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

12 À cet égard, elle fait valoir, en substance, que la chambre de recours a commis une erreur de droit en considérant que la marque demandée décrivait les qualités des produits visés et se limitait à transmettre un message publicitaire à caractère laudatif. Par ailleurs, elle affirme que, eu égard à l’utilisation du slogan depuis plusieurs années, ses clients l’associeraient aux produits qu’elle commercialise en matière de technique orthopédique.

13 L’EUIPO conteste l’argumentation de la requérante.

14 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ». En outre, l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 précise que « le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union ».

15 Il ressort d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque, au sens de cet article, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises, de sorte que le consommateur qui achète le produit désigné par la marque peut faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive, ou un autre choix si elle s’avère négative (voir ordonnance du 7 juin 2016, WE CARE, T‑220/15, non publiée, EU:T:2016:346, point 15 et jurisprudence citée).

16 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, point 67, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 34).

17 S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation. Afin d’apprécier le caractère distinctif de telles marques, il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, points 35 et 36, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 25).

18 Si les critères relatifs à l’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes pour les différentes catégories de marques, il peut apparaître, dans le cadre de l’application de ces critères, que la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et que, dès lors, il pourrait s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif des marques de certaines catégories que de celles d’autres catégories (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 37, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 26).

19 De telles difficultés ne justifient pas, en tout cas, de fixer des critères spécifiques suppléant ou dérogeant au critère du caractère distinctif, pour des marques verbales constituées de slogans publicitaires (voir ordonnance du 7 juin 2016, WE CARE, T‑220/15, non publiée, EU:T:2016:346, point 19 et jurisprudence citée).

20 Il ne saurait notamment être exigé qu’un slogan publicitaire présente un « caractère de fantaisie », voire un « champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler », pour qu’un tel slogan soit pourvu de caractère distinctif (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 39, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 28).

21 En outre, le simple fait qu’une marque est perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et que, eu égard à son caractère élogieux, elle pourrait en principe être reprise par d’autres entreprises n’est pas en tant que tel suffisant pour conclure que cette marque est dépourvue de caractère distinctif (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 44, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 29).

22 La connotation élogieuse d’une marque verbale n’exclut pas que celle-ci soit néanmoins apte à garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services qu’elle désigne. Ainsi, une telle marque peut concomitamment être perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits ou des services. Il en découle que, pour autant que ce public perçoit la marque comme une indication de cette origine, le fait qu’elle est simultanément, voire en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 45, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 30).

23 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si, comme le soutient la requérante, la chambre de recours a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 en concluant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.

24 En premier lieu, il y a lieu d’entériner les appréciations de la chambre de recours, au demeurant non contestées par la requérante, concernant la définition du public pertinent. En effet, ainsi qu’il a été relevé à bon droit dans la décision attaquée, les produits visés s’adressent au consommateur final. En outre, la marque demandée étant composée de termes issus de l’allemand dont la combinaison est grammaticalement correcte et qui, pris ensemble, revêtent un sens dans cette langue, l’existence d’un motif absolu de refus doit être appréciée, en application de l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, par rapport au consommateur germanophone de l’Union européenne.

25 En second lieu, il convient de relever que la requérante ne remet pas en cause les constatations de la chambre de recours selon lesquelles l’expression « gehen wie auf wolken » est composée de mots usuels en allemand qui signifient « marcher comme sur des nuages » et cette expression renvoie à une sensation de bien-être. Toutefois, elle fait valoir que la marque demandée n’est pas descriptive des caractéristiques des produits qu’elle couvre, dans la mesure où ni les semelles intérieures ni les chaussures n’auraient de qualité que l’on pourrait décrire comme « marcher comme sur des nuages ». Elle affirme que, tout au plus, une telle qualité, qui ne concernerait pas leur valeur marchande, pourrait être attribuée à l’usage desdits produits qui serait conforme à leur destination. Par ailleurs, la requérante soutient que le slogan « Gehen wie auf Wolken » ne constitue pas une indication ou un éloge purement descriptifs, de nature générale, et que le seul fait qu’il contienne un message objectif ou général ne permet pas de conclure qu’il est d’emblée dépourvu de caractère distinctif.

26 À cet égard, il suffit de constater, premièrement, que la circonstance relevée par la requérante selon laquelle la marque demandée n’est pas descriptive des caractéristiques des produits qu’elle désigne est dénuée de pertinence en l’espèce, si bien que son argumentation en ce sens doit être rejetée comme inopérante. En effet, une telle appréciation relève de l’examen d’un autre motif absolu de refus que celui examiné par la chambre de recours, à savoir le caractère descriptif du signe au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009.

27 En outre, la seule absence d’information relative à la nature des produits ou des services visés ne saurait être suffisante pour conférer un caractère distinctif à ce signe. Par ailleurs, il doit être considéré qu’un signe peut être laudatif non seulement en vantant des qualités concrètes qui sont directement attribuables aux produits et aux services visés, mais également en vantant leurs qualités abstraites [voir, en ce sens, arrêt du 12 mars 2008, Suez/OHMI (Delivering the essentials of life), T‑128/07, non publié, EU:T:2008:72, point 26].

28 Au demeurant, il importe de relever que, par ses arguments selon lesquels la « qualité de marcher sur des nuages » pourrait être attribuée à l’usage des produits visés qui serait conforme à leur destination, la requérante admet que le signe est descriptif. Or, selon une jurisprudence constante, une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques de produits ou de services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, est, de ce fait, nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement [voir arrêts du 8 juillet 2004, Telepharmacy Solutions/OHMI (TELEPHARMACY SOLUTIONS), T‑289/02, EU:T:2004:227, point 24 et jurisprudence citée, et du 1^er février 2013, Ferrari/OHMI (PERLE’), T‑104/11, non publié, EU:T:2013:51, point 32 et jurisprudence citée].

29 Deuxièmement, ainsi que la chambre de recours l’a retenu à bon droit, sans que la requérante ne le conteste, l’expression utilisée par la marque demandée renvoie à une sensation de bien-être, en particulier du fait de la présence des termes « wie auf wolken », et possède donc un caractère laudatif de nature publicitaire, dont la fonction est de mettre en relief les qualités positives des produits pour la présentation desquels elle est utilisée [voir arrêt du 21 mai 2015, Mo Industries/OHMI (Splendid), T‑203/14, non publié, EU:T:2015:301, point 21 et jurisprudence citée].

30 En effet, ainsi que l’a retenu de la chambre de recours, sans que la requérante l’ait utilement contesté, le slogan « Gehen wie auf Wolken », associé à des chaussures et, en particulier, à des semelles intérieures, est susceptible d’être perçu comme une formule promotionnelle élogieuse qui met en évidence le confort et la souplesse que ces chaussures et semelles procurent au consommateur lors de leur utilisation. Ainsi que l’affirme à juste titre l’EUIPO, cela est a fortiori le cas en ce qui concerne des chaussures ou des semelles orthopédiques, lesquelles sont conçues pour rendre les déplacements à pied plus confortables. Par ailleurs, il y a lieu de relever que la requérante ne remet pas en cause l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle, même pour les vêtements tels que des robes, des manteaux ou des costumes, le signe se limiterait à vanter les qualités de leur coupe ou de leur matière confortable et aurait donc un contenu laudatif. En effet, bien que le lien entre les vêtements et la marche soit moins évident, compte tenu de la présence des termes « wie auf wolken », la marque demandée souligne le caractère souple, doux, léger et aéré de leur matière ou tissu de fabrication ainsi que le fait qu’il est confortable de les porter en raison de leur coupe. Ainsi que l’a considéré la chambre de recours, pour l’ensemble des produits visés, le signe informe le consommateur de leurs qualités positives et de la sensation de bien-être qu’ils procurent parce qu’ils sont taillés confortablement. Il s’ensuit que, à l’instar de ce qu’a constaté la chambre de recours, le signe transmet un message publicitaire général qui peut s’appliquer sans distinction à tous les produits pour lesquels le bien-être joue un certain rôle et n’est donc pas propre à individualiser les produits d’un fournisseur déterminé.

31 À cet égard, il convient de rappeler qu’une telle signification abstraite ne donne pas d’emblée au public concerné une indication de l’origine commerciale ou de la destination de ces produits, ce qui suffit pour constater l’absence de caractère distinctif du signe demandé. Dans la mesure où le public pertinent est peu attentif à l’égard d’un signe qui ne lui donne pas d’emblée une indication sur la provenance ou la destination de ce qu’il souhaite acheter, mais plutôt une information exclusivement promotionnelle et abstraite, il s’ensuit également qu’il est peu probable, en l’espèce, que le public concerné s’attarde à rechercher les différentes fonctions éventuelles du slogan promotionnel abstrait en cause et à le mémoriser en tant que marque (voir arrêt du 12 mars 2008, Delivering the essentials of life, T‑128/07, non publié, EU:T:2008:72, point 27 et jurisprudence citée).

32 Partant, ainsi que l’a constaté la chambre de recours, il convient de conclure que la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, et que les arguments de la requérante tendant à contester cette appréciation doivent être rejetés comme étant manifestement dépourvus de tout fondement en droit.

33 Quant aux arguments invoqués par la requérante selon lesquels il conviendrait de reconnaître au slogan composant la marque demandée une fonction d’indication d’origine, compte tenu de l’utilisation dont auraient fait l’objet ses produits depuis plusieurs années, il importe de rappeler que le demandeur à l’enregistrement d’une marque dépourvue de caractère distinctif intrinsèque ne saurait faire valoir, en dehors des conditions posées à l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, qu’une telle marque possède un caractère distinctif en raison de son usage (arrêt du 21 mai 2015, Splendid, T‑203/14, non publié, EU:T:2015:301, point 42). Or, il suffit de constater que la requérante n’a ni invoqué ladite disposition ni produit d’éléments de preuve afin d’établir que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif du fait de l’usage qui en avait été fait. Il s’ensuit que son argumentation en ce sens doit être écartée comme étant manifestement irrecevable et, en tout état de cause, comme inopérante.

34 Enfin, la requérante fait valoir que la constatation de la chambre de recours selon laquelle l’enregistrement antérieur de la marque de l’Union européenne Walking on Clouds » dont elle serait titulaire n’est pas pertinent en l’espèce dès lors que ladite marque est constituée de termes issus de l’anglais n’est pas convaincante. Elle relève que cette expression serait également comprise par le public pertinent ayant des connaissances moyennes en anglais, de la même manière que l’expression « gehen wie auf wolken » pourrait l’être en allemand.

35 À cet égard, il convient de rappeler que l’EUIPO est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe d’égalité de traitement et le principe de bonne administration. Eu égard à ces deux derniers principes, l’EUIPO doit, dans le cadre de l’instruction d’une demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu, ou non, de décider dans le même sens. Cela étant, les principes d’égalité de traitement et de bonne administration doivent se concilier avec le respect de la légalité. Par conséquent, la personne qui demande l’enregistrement d’un signe en tant que marque ne saurait invoquer à son profit une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique. Au demeurant, pour des raisons de sécurité juridique et, précisément, de bonne administration, l’examen de toute demande d’enregistrement doit être strict et complet afin d’éviter que des marques ne soient enregistrées de manière indue. Cet examen doit avoir lieu dans chaque cas concret. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (arrêt du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, points 73 à 77).

36 Or, en l’espèce, la demande d’enregistrement se heurte à l’un des motifs de refus énoncés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009. Dans ces conditions, eu égard à l’absence de caractère distinctif de la marque demandée, la requérante ne peut utilement invoquer l’enregistrement de marques antérieures par l’EUIPO.

37 Au vu de tout ce qui précède, il convient de rejeter le moyen unique soulevé par la requérante et, dès lors, le recours dans son intégralité comme étant manifestement dépourvu de tout fondement en droit.

Sur les dépens

38 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

39 En l’espèce, la requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (troisième chambre)

ordonne :

1) Le recours est rejeté.

2) Orthema Service GmbH est condamnée aux dépens.

Fait à Luxembourg, le 17 octobre 2016.

Le greffier

Le président

E. Coulon

S. Papasavvas

1 Langue de procédure : l’allemand.